【内容提要】
收受财物后存在上交单位或退还行为的，能否认定受贿罪，应从行为人收受财物时是否具有受贿故意，行为人退还、上交行为的及时性、真实性和全面性等方面综合判断。对于在受贿故意支配下收受财物，因规避调查而退还、上交的，不影响受贿罪的认定，若上交的相关财物用于公务支出，可酌情作为量刑情节考虑。
【基本案情】
钱某，A市自然资源和规划局（以下简称市自规局）原党组书记、局长。2015年至2022年期间，钱某利用担任市自规局党组书记、局长的职务便利，为辖区内私营企业主在建设项目用地、违法用地减轻处罚等方面提供帮助，先后多次收受私营企业主所送财物共计1200余万元。2017年至2023年期间，钱某陆续将收受财物中的200万元交存市自规局办公室，私下交代办公室主任尤某进行保管，市自规局其他班子成员对钱某交存的200万元并不知情，尤某后续根据钱某的指示，将钱某交其保管钱款陆续用于市自规局公务开支、违规送礼、接待费用等。2023年下半年，钱某在送其财物的私营企业主甲被查处后，才开始向甲亲属和其他私营企业主退还部分款项，并向市领导报告和向市自规局班子成员通报其收受1200余万元及交存、退还的情况。
2023年底，A市纪委监委对钱某立案审查调查，查实钱某上述事实，其中收受私营企业主甲、乙财物情况为：2014年，钱某与A市房地产商甲、乙相识，2015年至2016年期间，甲先后10次送给钱某现金共计10余万元；2017年，钱某应甲请托，为甲在土地摘牌、办理国土证等事项上提供帮助，甲为此送给钱某300余万元。2018年至2020年期间，房地产商乙借宴请钱某和钱某出国考察之机先后20次送给钱某现金共计30余万元。
【分歧意见】
钱某收受他人财物后将部分予以交存，对收受该部分财物的行为是否能以受贿罪认定；钱某多次收受行政管理对象无具体请托事项的小额财物，能否计入受贿数额，存在两种意见。
第一种意见认为：钱某虽收受多名请托人财物，但又将其中200万元及时上交单位，后用于公务开支，钱某没有占有该200万元的意图，应适用2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）“九、关于收受财物后退还或者上交问题”相关规定，“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”，对收受该200万元的行为不认定为受贿行为，认定为依法上交，相应款项从受贿数额中扣除。钱某于2015年至2016年期间收受甲10余万元，于2018年至2020年期间收受乙30余万元，因上述钱款没有对应的具体请托事项，不属于权钱交易，不构成受贿罪。鉴于甲、乙属于钱某的管理服务对象，依据《中国共产党纪律处分条例》相关规定，对钱某以违反廉洁纪律，违规收受可能影响公正执行公务的礼金予以认定。
第二种意见认为：钱某利用职务之便，为他人在建设项目用地、违法用地减轻处罚等方面谋取利益，收受他人财物1200余万元，其行为严重侵害了国家工作人员的职务廉洁性，本质为权钱交易，构成受贿罪。钱某将其中200万元交存于市自规局办公室，系为掩饰犯罪，在犯罪既遂后对赃款的处置行为，不影响对于受贿罪的认定。考虑到钱某安排下属将该200万元受贿款主要用于公务开支等具体情况，可在量刑时对其从轻处罚。钱某收受甲10余万元及乙30余万元的行为，系受贿行为，甲、乙赠送上述财物的目的明确，即为具体请托作铺垫，具有给付金钱对钱某职务行为施加影响的意图，之后钱某确实为甲实现了土地摘牌等请托事项，收受乙30余万元应视为承诺为其谋取利益，给予、收受钱款的双方对于收送财物的意图心知肚明，本质上系权钱交易，依法构成受贿罪。
【意见分析】
本案中，笔者同意第二种意见，具体分析如下。
一、钱某案发前交存、退还部分财物，不属于《意见》规定的“及时退还或者上交”，不影响受贿罪的认定
国家工作人员利用职权为他人谋利，客观上收受他人财物的，是否构成受贿罪，要判断是否具有受贿故意，区分不同情形予以认定。
情形一：国家工作人员收到请托人财物后及时退还或上交的（或有退还、上交的真实意思表示或行为的），因其客观行为反映出主观上并无受贿故意（或不能证明有受贿故意），虽其客观上收到财物，不能认定构成受贿。主要表现为，国家工作人员在收到财物后，在相当短的时间内将财物退还或上交的，可认定国家工作人员主观上没有受贿故意，不是受贿。此外，国家工作人员虽客观上未在短时间内退还或上交，但有相当证据证明其确实有积极退还或上交的意思表示或行为，只是由于客观条件限制，退还或上交暂时没有实现的，一般也不宜以受贿认定。比如，国家工作人员已及时、多次联系请托人退还财物，但请托人已出国，双方约定等请托人回国后取走财物，若此时案发，不宜认定该国家工作人员构成受贿。
情形二：国家工作人员收到请托人财物后未及时退还或上交的，因其客观行为反映出主观上具有受贿故意和占有财物的意图，应认定其行为构成受贿罪。在一些案件中，国家工作人员的确存在一定的退还、上交的意思表示或行为，判断其是否具有受贿故意，应从其退还、上交的真实性出发进行核实判定。比如，国家工作人员收到财物后虽向请托人表示过退还财物的意思，请托人亦未拒绝，之后该国家工作人员再无退还的意思表示或行为，也没有客观条件限制其退还，收受的财物长期未退还，甚至被国家工作人员转移、隐匿和使用的，应认为国家工作人员退还财物的意思表示是不真实的，根据客观行为判断其产生了收受财物的受贿故意。
具体到本案中，笔者认为钱某案发前退还、交存部分款物，不属于《意见》规定的“及时退还或者上交”。首先，钱某并非及时、全部上交或退还，且交存的款物与收受的款物数额差异明显。从钱某交存市自规局办公室200万元的具体情况看，2015年至2017年期间钱某收受私营企业主钱款后分文未交，2017年至2023年期间交存200万元，但整体上看收受财物多、交存财物少，钱某退还财物发生在其收受的若干年后，且仅退还部分财物，在案证据显示并无客观情况阻碍钱某及时上交、退还。其次，钱某交存或退还部分收受财物，系其在掩盖犯罪和逃避查处心态支配下实施的，并非真上交、真退还。钱某不向纪检监察机关上交，而是选择交存到由其直接管理的市自规局办公室，并私下交代办公室主任尤某进行保管，市自规局其他班子成员对钱某交存的200万元并不知情，表面上该200万元由被钱某占有变成被公家占有，但实质上未改变该款项的性质，200万元从未依照市自规局公款流程支取使用，钱某对该200万元拥有绝对的控制、处分权。2023年下半年，钱某向市领导报告和向市自规局班子成员通报其收受1200余万元及交存、退还的情况，系因与其受贿相关联的人被查处，为掩饰犯罪而为之。
笔者认为，《意见》“九、关于收受财物后退还或者上交问题”相关规定的目的是将客观上实施了收受他人财物，但主观上不具备受贿故意的行为排除于刑罚之外。同时，为了防止放纵主观具有受贿意愿，后因自身或关联人员被查而掩饰犯罪退还财物的行为，从反面作出“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”的规定，堵塞法律适用中可能出现的漏洞。从钱某的行为看，其在案发前上交、退还部分财物的行为，并非不具备受贿故意情况下的上交、退还行为，而是有计划地混淆视听、逃避查处的对抗调查行为，其交存、退还的相应数额不应从受贿数额中扣除。
二、钱某出于受贿故意，收受财物后将赃款用于公务支出，系受贿既遂后的处置行为，不影响受贿罪的认定
为解决实践中对于贪污受贿后赃款去向为公务开支、社会捐赠等非私占情形与贪污罪、受贿罪的认定关系问题，2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十六条第一款明确：“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”
根据本案所查明的犯罪事实来看，既存在钱某利用职权积极达成请托事项前后收受财物的情形，也存在钱某明知私营企业主是为求得和感谢其利用职权提供帮助而收受财物的情形。纵观全案，钱某收受请托人财物，均是在受贿故意的支配下，利用职权帮助或承诺帮助请托人的对价，其行为本质为权钱交易，符合刑法所规定受贿罪的构成要件。钱某收下1200余万元财物时，其受贿行为已经完成，之后钱某将其中部分赃款交存市自规局办公室并用于公务开支等，不能否认收受财物时的受贿故意，不能改变受贿既遂的事实。无论用于公务开支还是个人挥霍，本质上都是受贿之后对赃款的处置，不影响对于受贿犯罪及犯罪完成形态的认定，但是用于公务开支的，在量刑时可以酌情考虑。
三、钱某收受行政管理对象无具体请托事项的多次小额财物，应计入受贿数额
首先，钱某多次收受甲、乙小额财物，“为他人谋取利益”要件齐备，权钱交易特征明显，构成受贿。受贿犯罪常常具有长期性、隐蔽性、连续性等特点，因此，对于行受贿双方的不正当经济关系应当与国家工作人员的用权行为整体关联、一体评价，从本质上把握权钱交易关系。本案中，钱某收受甲10余万元的时间段内，虽然没有接受甲的具体请托，但是其在2017年为甲土地摘牌等事项提供帮助，收受甲300余万元。钱某长期连续收受甲财物，其间发生了具体请托事项，不能将前期无请托事项时给予财物的行为与之后的谋利行为割裂开来，而是应作为连贯的过程整体对待，将具体请托前收受的财物累计计算，同样作为钱某为甲谋利行为的对价，一并计入钱某受贿数额。同样，在钱某收受乙30余万元事实中，乙虽未向钱某提出具体请托事项，但由于钱某与辖区内房地产开发商具有日常职务活动的紧密关系，乙送给钱某30余万元意在对钱某进行“感情投资”并期待钱某后续以职务行为“回报”，而钱某“笑纳”30余万元，可以视为承诺为乙谋利，实质上仍为权钱交易，所涉财物应依法计入受贿数额。
其次，钱某多次收受甲、乙小额财物，已排除人情等其他往来，不能认定为违规收礼。经查，钱某与甲、乙之间除了行政管理关系，不存在长期、深厚的亲情友情等特殊关系，钱某既没有给予甲、乙大体相当的财物，也不能作出合理解释，钱某收受甲10余万元、乙30余万元并非基于人情往来、借贷投资等其他原因。对于第一种意见将上述行为认定为违规收礼的违纪行为，笔者认为，钱某收受甲、乙现金每次数额虽不大，看似与违规收受礼金行为相似，但收送行为与钱某当时职务紧密关联，甲、乙谋求钱某对现在或将来请托事项提供帮助，钱某对甲、乙给予了或承诺给予帮助，双方收送金额累计数额较大或巨大，实际上是以收送礼金形式掩盖权钱交易实质。
再次，对于“感情投资型”受贿的问题，《解释》已有明确规定。对于请托人在无请托事项时数次给予数额较少的财物，在有明确请托事项时另行给予数额较大甚至巨大财物，国家工作人员在接受请托前收受的数额较少的财物是否应当计入受贿数额的问题，《解释》第十五条第二款规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额”。据此，钱某收受甲无请托事项时给予的10余万元的行为应认定为受贿，相应金额计入受贿数额。同时，《解释》第十三条第二款规定，“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益”，进一步统一了“感情投资型”受贿中“为他人谋取利益”要件的理解。本案中，钱某收受行政管理对象乙现金30余万元，收受财物的行为本身即可视为承诺为乙谋取利益，认定受贿罪的构成要件已齐备。
